论文提要： 

根据中国互联网信息中心（CNNIC）最新发布的第42次《中国互联网发展状况统计报告》显示，截止至2018年6月末，全国网络用户数量达到8.02亿，手机网络用户数量达到7.88亿，互联网普及率达到57.7%。面对如此庞大、繁杂的互联网市场，各大商家如何使自己在电子商务的竞争中脱颖而出显得尤为重要。竞价推广正是针对商家的这项需求应运而生的产物，通过竞价推广可以给商家带来更多的点击量和关注度，进而使商家获得更多的交易机会。但由此而带来的互联网环境中的商标侵权，也与传统环境中不同。笔者以中国裁判文书网公开的已生效的涉及竞价推广关键词侵害商标权案件为研究基础，试分析和阐述竞价推广用户和搜索引擎服务商，在竞价推广中涉及关键词侵害他人商标权时责任应如何承担。全文共6279个字。

主要创新观点:

本文结合各地法院司法实践，明晰了竞价推广用户和搜索引擎服务商两方面在竞价推广关键词构成商标侵权时的责任承担问题，为统一裁判尺度，加强对竞价推广中的商标权保护提供思路。对于判断竞价推广用户使用他人商标作为关键词是否构成商标侵权，应首先审查是否将他人商标作为商业标识意义上的使用，在将他人商标作为商业标识意义上的使用时还应审查是否将他人商标用在相同或类似的商品、服务上。但针对竞价推广用户使用驰名商标作为关键词时，只要将他人商标作为商业标识意义上的使用即可认定为商标侵权。对于判断搜索引擎服务商是否承担竞价推广用户商标侵权行为的责任，应审查搜索引擎服务商是否尽了必要的提示义务、合理的审慎义务以及是否及时避免权利人损失的扩大。

一、竞价推广概述 

竞价推广，最先由美国的Overture公司于1998年推出的一种全新的广告模式，国内则是由百度公司于2001年率先引进，是搜索引擎服务商向商家提供的一种按效果服务的网络营销增值服务，通过搜索引擎服务商的市场份额和联盟网站，为商家提供与网络客户之间的链接平台，让商家可以获得大量潜在客户、提升商家的品牌影响力。竞价推广的关键除了出价高低以外，还在于关键词的设置，以百度推广为例，竞价推广用户在百度推广中设置的关键词被网络用户的认可程度，在同等情况下直接影响到搜索结果列表中排名的位置。被网络用户认可程度高的关键词，在同等情况下会使商家获得更佳的展示位置、更优的排名，从而全面提高商家在竞价推广中的投资回报率。（[i]）

对于网络用户来说，每天面对网络上不计其数的各种信息，绝大多数点击的都是搜索结果中排名靠前的链接，如何获取网络用户的点击和关注则成为了各商家之间的角力重点。为了让自己的网站在搜索结果中名列前茅，一些商家会绞尽脑汁的去围绕关键词进行创作，使自己的关键词尽可能地更具吸引力，但另一些商家则可能直接将他人商标尤其是知名商标甚至驰名商标作为关键词，吸引用户进入自己网站，借此推销商品、服务或者增加其网站的点击率。以他人商标作为搜索关键词，并将其与网页链接进行关联，则很有可能构成商标侵权。

商家将他人商标作为关键词可以分为两种情况，一是竞价推广用户直接在自己的网站、链接或是商品中直接使用了他人商标。二是竞价推广用户仅在搜索引擎服务商后台设置他人商标作为关键词，当网络用户输入该关键词后，显示的仅是竞价推广用户的相关信息，他人商标并未出现在推广链接搜索列表中，也未出现在竞价推广用户的商品或服务中，或是竞价推广用户的商品或服务与他人商标的商品并非相同或者类似。第一种情况相对明确，很大可能会构成商标侵权；但第二种情况商家在网络用户不知情的情况下，设置关键词是否构成商标侵权则存在大相径庭的观点，持肯定意见者认为，搜索引擎关键词本身就是为了指示和定位某一特定信息，因此关键在于使用他人商标是否导致相关公众会产生混淆、误导或者其他不当后果（[ii]），或者应该根据关键词在搜索结果包括网页标题、描述及链接中的显示情况，具体进行判断（[iii]）。持否定意见者认为，将他人商标设置为关键词，目的仅在于传递思想、表达观点或将自身信息通过搜索引擎传递给消费者，并非用于指示商品或服务来源([iv])。本文后面将对第二种情况竞价推广用户和搜索引擎服务商是否应承担侵权责任，进行具体分析。

二、竞价推广用户商标侵权责任分析

（一）竞价推广中的关键词是否作为商业标识意义上的使用。

竞价推广中的关键词是否为商标性使用的行为，在商标侵权判定中具有重要意义，是商标侵权判定的关键。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。所以，商标本质上是一种“来源标识”，所谓竞价推广中关键词的是否作为商标性使用（或者说作为商标使用），即是指竞价推广中关键词所使用的他人的商标是否具有指示商品或服务来源功能。某些情况下，尽管竞价推广中关键词的涉及了对他人商标的商业性利用并因此获益，但如果没有用之辨识商品或服务的来源，仍不能认定是“商标使用”。

在司法实践中，如果商家不仅在搜索引擎后台设置了他人商标作为关键词，而且相关推广链接中也出现了他人商标或者网络用户在点击相关推广链接进入商家页面之后仍受到他人商标的影响，即表现在商家意图利用他人商标误导用户混淆商品或者服务的来源，促使购买、接受自己的商品或者服务，则一般应认定为商业标识意义上的使用，竞价推广用户需要承担侵权责任。如浙江省高级人民法院审理的“上海玄霆娱乐信息科技有限公司与深圳尚米网络技术有限公司侵害商标权纠纷”([v])一案中，深圳尚米网络技术有限公司为推广其旗下的网络游戏，在搜狗搜索引擎中设置上海玄霆娱乐信息科技有限公司的注册商标“凡人修仙传”为关键词，但深圳尚米网络技术有限公司在搜狗引擎中的搜索链接出现了“凡人修仙传”的字样，且点击推广链接进入深圳尚米网络技术有限公司的游戏页面后，中央图案与凡人修仙传实体书封面图案相同。法院认为，深圳尚米网络技术有限公司的推广链接使用“凡人修仙传”为其表意核心，属于将关键词“凡人修仙传”作为商业标识意义上的使用；深圳尚米网络技术有限公司在其网页上，直接使用与凡人修仙传实体书封面图案相同，且在该图案中和图案旁均标识有“凡人修仙传”的字样，系直接利用“凡人修仙传”的知名度误导用户对商品来源辨识，亦属于将关键词“凡人修仙传”作为商业标识意义上的使用。因此，深圳尚米网络技术有限公司构成侵权。反之，如果商家只是在搜索引擎后台设置了他人商标作为关键词，但在推广搜索结果列表并不出现相关标识，且网络用户在点击相关推广链接进入商家页面之后无法通过他人商标辨识和服务的来源，则一般不认定为商业标识意义上的使用，竞价推广用户无需承担侵权责任。如四川省高级人民法院审理的“成都伊思文化传播有限公司与深圳市珍爱网信息技术有限公司侵害商标权纠纷”([vi])一案中，虽然通过在百度搜索引擎中搜索成都伊思文化传播有限公司的注册商标“伊思情感”可以进入深圳市珍爱网信息技术有限公司的网站（珍爱网），但在该网站中“伊思情感”栏目为“珍爱网”的四级网页，且在该网站的主页上用较大的显著字体标明了深圳市珍爱网信息技术有限公司的商标“珍爱网”。法院综合考虑“伊思情感”和“珍爱网”的知名度，以及“珍爱网”在其四级网页以较小的字体使用“伊思情感”，认定深圳市珍爱网信息技术有限公司使用“伊思情感”作为关键词，无法起到辨识商品或服务的来源的作用，没有发挥商标的识别功能，不属于商业标识意义上的使用，不构成商标侵权。虽然第二种情况法院一般不认定构成商标侵权，但一般都符合不正当竞争的构成要件，在司法实践中通常会适用《中华人民共和国反不正当竞争法》进行解决。

笔者认为，商标权保护的核心是商业标识识别商品或服务来源的功能，避免出现公众对商品或服务混淆的情况。在竞价推广使用关键词中，该关键词能否发挥区别商品或服务来源的作用是判断是否构成商业标识意义上的使用的关键。但实际中，竞价推广用户为达到尽可能吸引客户的目的，在选择关键词的时候不可避免会出现雷同或类似他人商标的情况，考虑到公众在通过搜索引擎搜索相关关键词寻找商品或服务的根本目的是想能够获得更多的选择权，因此，对竞价推广中使用的关键词是否构成商业标识意义上的使用，一方面必须要符合商标权的保护目的，但另一方面不能过于严格而损害大众利益。如果商家意图利用他人商标作为关键词来误导用户混淆商品或者服务的来源，促使购买、接受自己的商品或者服务，则应当认定为构成商业标识意义上的使用。但商家仅是将他人商标设为关键词作为宣传自家商品或服务的“引子”，没有使消费者混淆商品或服务的来源，同时使用该关键词的搜索结果是与商标权人的链接一并呈现在消费者面前，给予消费者更多的选择机会，则不应认为构成商业标识意义上的使用。

（二）商家是否在相同或类似商品、服务上使用了与他人商标相同或近似的字样或图案。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项的规定：“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”司法实践中，法院除了审查商家在竞价推广中的关键词是否构成商业标识意义上的使用外，还会审查商家是否将他人商标使用在相同或类似的商品、服务上，如果商家并非将他人商标使用在相同或类似的商品、服务上，一般也不认定为构成商标侵权。如天津市高级人民法院审理的“商机在线（北京）网络技术有限公司与天津市意典美闻食品有限公司，北京百度网讯科技有限公司、百度在线（北京）网络技术公司、百度时代网络技术（北京）有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷”([vii])一案，商机在线（北京）网络技术有限公司是一家从事互联网信息服务的企业，其所经营的网站主要从事构建加盟连锁的渠道和创业信息的检索和推广服务，虽然其在百度搜索引擎推广中将天津市意典美闻食品有限公司的所拥有的“美闻比萨”注册商标作为关键词进行竞价推广，但商机在线（北京）网络技术有限公司本身并不从事比萨类商品的经营，亦不是特许经营的管理者，从搜索结果上来看其是为意欲从事加盟连锁的投资者或创业者提供相关信息等服务，没有在与天津市意典美闻食品有限公司相同或近似的商品上使用该商标，不会导致消费者混淆，故法院没有认定商机在线（北京）网络技术有限公司构成商标侵权。

笔者认为，在网络环境里进行竞价推广中使用他人商标作为关键词，应当严格遵循法律规定。同上所述，商标权的关键是为了防止出现公众对商品或服务混淆的情况。现行《中华人民共和国商标法》第五十七条已经明确将“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，或是“同一种商品上使用与其注册商标近似的商标”和“在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，“容易导致混淆”作为商标侵权的认定要件。因此在未经商标注册人的许可的情况下，竞价推广用户用他人商标作为关键词，应用于不同的商品或服务的推广，即便在推广链接或者相关网页上显示了他人商标，都不应认定为构成商标侵权。但同时也应当注意，根据《中华人民共和国商标法》第十三条规定，国家对驰名商标的保护力度远高于非驰名商标，无论是不是相同或类似的商品、服务，驰名商标都不允许除注册人之外的人随意使用。因此，竞价推广用户使用的是驰名商标作为关键词的，如果是作为商业标识意义上的使用，无论是不是相同或类似的商品、服务，都应认定为构成商标侵权。

三、搜索引擎服务商商标侵权责任分析

要明确搜索引擎服务商的商标侵权责任，首先应当明确竞价推广属于何种性质。2016年7月，国家工商行政管理总局公布的《互联网广告管理暂行办法》第三条，首次将竞价排名定性为互联网广告。其次，应当明确搜索引擎服务商在竞价推广中所扮演的角色。搜索引擎服务商虽然为竞价推广者提供广告推广平台，但一般情况下竞价推广的关键词设置、搜索链接描述的撰写以及相关网页的内容设置均由竞价推广用户完成，搜索引擎服务商在并不直接参与其中，仅提供相应的信息检索。正如，《海淀区人民法院有关网络商标侵权案件的调研报告》中所述“虽然参与竞价排名的网站链接确有介绍产品或服务的广告性质，但这些广告并非由竞价排名服务的提供商所发布，搜索引擎网站也不直接提供超出链接外的其他任何信息，被链接的参与竞价排名的网站上才有完整的广告内容，它们才是真正的广告发布者”([viii]).因此，实质上搜索引擎服务商在竞价推广中的行为应是为提供信息搜索服务。基于此，搜索引擎服务商在不直接参与竞价推广的关键词设置、搜索链接描述的撰写以及相关网页的内容设置的情况下，其不会、也不可能单独地在竞价推广过程中对他人商标构成直接侵权。因此搜索引擎服务商在竞价推广关键词构成商标侵权时的责任，只可能是是否为竞价推广用户实施侵权行为提供便利的间接责任。

在司法实践中，目前法院对搜索引擎服务商是否承担竞价推广用户商标侵权行为的责任把握的尺度较为宽松，搜索引擎服务商只要在竞价推广前尽到了必要的提示义务，在竞价推广中对竞价推广用户设置的关键词尽到了合理的审慎义务，在接到商标权利人发出的侵犯商标权通知后及时采取必要措施封禁构成商标侵权关键词的搜索，则一般无需承担侵权责任。如“重庆聚焦人才服务有限公司与北京百度网讯科技有限公司、重庆网聘科技有限公司侵害商标权纠纷”([ix])一案中，北京百度网讯科技有限公司在《百度推广服务合同》中已约定并提醒重庆网聘科技有限公司不得侵犯他人的合法权利，且在一般情况下，百度网讯科技有限公司对竞价推广用户所选择使用的关键词并不负有全面、主动、事先审查的义务，并在收到本案起诉状后采取了技术措施，已经禁封了涉案关键词推广。因此，法院认为百度网讯科技有限公司对于重庆网聘科技有限公司的侵权行为不应承担民事责任。

笔者认为，对于搜索引擎服务商是否应承担竞价推广 用户使用他人商标作为关键词构成商标侵权时的民事责任应从以下几方面进行考量：一是搜索引擎服务商是否已尽到了必要的提示、告知义务，搜索引擎服务商应采取足够引起竞价推广用户注意的方式提示、告知竞价推广用户不得侵害第三人商标权；搜索引擎服务商应对竞价推广用户的推广链接采取明显区别于普通链接的方式进行标注，使得公众能够轻易区分推广链接和普通链接。二是搜索引擎服务商是否已尽到了合理的审慎义务。由于竞价推广用户众多，面对海量的关键词和不同的注册商标，搜索引擎服务商不可能进行全面的人工审查，审查一般只能通过智能过滤系统对关键词进行筛选。只要搜索引擎服务商保证竞价推广用户提交关键词不涉及反动、迷信、色情等法律禁止的有害内容，和不违反公序良俗的有关规定，即尽到了合理的审慎义务。三是搜索引擎服务商是否及时避免损失扩大。搜索引擎服务商应向社会公布其专门的投诉举报渠道，在接收到权利人的投诉举报后，应当第一时间采取措施屏蔽、中断构成商标侵权关键词的搜索，并将处理结果第一时间通过书面方式告知权利人。综上，只要搜索引擎服务者能够尽到以上合理的义务，则无需对竞价推广用户的商标侵权行为承担责任。

四、结论

互联网的发展对商业模式的创新产生了重要的影响，而竞价推广的出现为商家在电子商务浪潮中带来了新的机遇和挑战。网络环境下竞价推广关键词引发商标权的侵权行为，传统的侵权理论已不能完全匹配。本文结合各地法院司法实践，阐述了竞价推广用户和搜索引擎服务商两方面在竞价推广关键词构成商标侵权时如何承担责任的问题，为统一裁判尺度，加强对竞价推广中的商标权保护提供思路。对于判断竞价推广用户使用他人商标作为关键词是否构成商标侵权，应首先审查是否将他人商标作为商业标识意义上的使用，在竞价推广用户将他人商标作为商业标识意义上的使用时还应审查是否将他人商标用在相同或类似的商品、服务上。但针对竞价推广用户使用驰名商标作为关键词时，只要将他人商标作为商业标识意义上的使用即可认定为商标侵权。对于判断搜索引擎服务商是否承担竞价推广用户商标侵权行为的责任，应审查搜索引擎服务商是否尽了必要的提示义务、合理的审慎义务以及是否及时避免权利人损失的扩大。